Bail commercial : nouvel épisode dans la saga des clauses d'indexation

-

Si un doute subsistait encore, il doit être levé : la clause d'indexation qui ne varie qu'à la hausse est entachée de nullité.

Et cela concerne aussi les clauses "tunnel" qui pourtant semblaient respecter une sorte d'équilibre entre les parties. On plafonne le jeu de l'indice à la baisse, voire on interdit de faire baisser le loyer et on le plafonne également à la hausse. Chacun y trouve son compte et l'accord a toutes les apparences de l'équité. Mais en matière de clauses d'indexation, l'équité ne semble pas avoir sa place.

La troisième chambre civile de la Cour de cassation, dans un arrêt du 15 février 2018 (Cass Civ 3è, 15 févr. 2018), a rejeté une question prioritaire de constitutionnalité, par laquelle plusieurs bailleurs demandaient si les dispositions des articles L. 112-1 et L. 112-2 du Code monétaire et financier portaient atteinte à la liberté contractuelle et à l'économie du contrat. La Cour de cassation a déclaré irrecevable cette question et, de manière tout à fait instructive, écrit que "la question posée tend en réalité à contester le principe jurisprudentiel suivant lequel est nulle une clause d'indexation qui exclut la réciprocité de la variation et stipule que le loyer ne peut être révisé qu'à la hausse".

Dans cette affaire, ou plutôt dans ces sept affaires, la clause litigieuse prévoyait que "l'indexation ne pourra avoir pour effet de réduire le loyer par rapport à celui de l'année précédente". L'indexation à la hausse était, elle aussi, cappée, avec une hausse-plancher et une hausse-plafond. Ce type de clause est donc nulle. Avec toutes les conséquences : restitution des trop-perçus sur les cinq dernières années et plus de clause d'indexation dans le bail.

Mais sous l'apparence de l'évidence, de passionnantes questions restent en suspens : le seul arrêt de principe de la Cour de cassation sur ce sujet est celui du 14 janvier 2016 (mon commentaire) et la Cour s'était bien gardé de fonder sa position sur un texte de loi. Ce qui fait dire à l'avocat général, dans ses conclusions sous l'arrêt du 15 février 2018, que l'arrêt du 14 janvier 2016 "met en oeuvre une solution jurisprudentielle dont le fondement textuel n'est pas identifiable, et qui semble se rattacher à une création prétorienne qui ne saurait faire l'objet d'un contrôle de constitutionnalité".

On peut dès lors penser que cet arrêt n'est qu'un nouvel épisode de la saga des clauses d'indexation...

Quoi qu'il en soit, si vous êtes bailleur, les clauses d'indexation qui manipulent les indices, cappent, encadrent, ou tout ce que l'esprit humain peut imaginer, sont A PROSCRIRE.

Et si vous êtes preneur et que la clause d'indexation de votre bail ne respecte pas le jeu naturel de l'indice, vous avez entre les mains un formidable levier de négociation.

N'hésitez pas à me contacter : lkerrachi@k-avocat.fr